Parce que le droit comparé n’est pas exotique : comprendre la méthodologie comparative

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By Safa Ben Saad

Le droit comparé fascine et souffre. Il fascine car la comparaison est de plus en plus accessible, elle permet de couvrir la recherche d’un aspect ouvert et savant. Le droit comparé ouvre une fenêtre inespérée sur des systèmes juridiques étrangers, le système national étant imprégné de culture nationale, de traditions nationales voire de croyances nationales. De plus en plus de juristes recourent au droit comparé, de plus en plus de chercheurs certes mais aussi, de plus en plus de praticiens, l’information étant abondante et le recours aux expériences étrangères décomplexé. Mais le droit comparé souffre aussi, car « tout le monde en fait », et ce n’est pas seulement un effet de mode, car si l’engouement pour la comparaison est récent, le recours, en soi, ne l’est pas. La perspective comparative fait alors croire que la recherche qui l’utilise serait du droit comparé. Le corollaire de cette situation serait que le droit comparé perdrait son statut de discipline autonome avant même de l’acquérir.

Il n’est alors pas sûr que la discipline «droit comparé» n’ait plus rien à prouver. D’abord, si la tendance dans les facultés de droit est de créer des départements spécialisés, l’intérêt pour le droit comparé reste souvent limité à l’ouverture comparative de certaines disciplines (droit constitutionnel comparé ou droit commercial comparé…) ou associé à d’autres disciplines (droit international, droit européen…) sans être reconnu en tant que tel. Puis, le droit comparé est certes en vogue mais son enseignement diffère d’un pays à un autre, d’une culture juridique à une autre et d’une université à une autre, comme pour rappeler une éternelle différence. Une grande partie des facultés de droit s’unissent dans leur incompréhension de la discipline ou les méthodes d’enseignement. Les comparatistes eux-mêmes ne semblent pas unanimes sur ce qu’est le droit comparé : est-ce une discipline, ayant ses propres méthodes? Ou une méthode qui permet à toute analyse juridique de développer une interprétation fondée ? Si c’est une discipline, elle aura le tort éternel de la stérilité normative. Le droit comparé ne produit pas de normes. Si le droit comparé est en revanche, une simple méthode, il faudra bien la saisir, la définir et désigner les destinataires susceptibles de l’utiliser.

Cette situation dans les facultés de droit est désespérante, d’autant qu’elle ne mobilise le débat doctrinal que dans certaines universités anglophones. Dans les pays du sud, la situation est pire car tout le monde compare, mais l’intérêt pour l’aspect épistémologique et méthodologique du droit comparé est presque absent. Lorsque les étudiants des premières classes des facultés de droit ont leur premier contact avec les normes, la comparaison est presque systématique aux droits étrangers, aux solutions juridiques étrangères et à la doctrine étrangère, au droit qui aura le plus influencé le système juridique national, celui auquel on veut ressembler, la référence, le modèle. C’est généralement le droit de l’ancienne puissance coloniale.

En fait, les débuts de la comparaison juridique semblaient répondre à un « rapport de force ». Ainsi, pour les grandes puissances, l’intérêt pour les systèmes étrangers s’est d’abord fait sous deux formes, d’abord un intérêt pour les grandes familles de droit, d’ailleurs beaucoup d’ouvrages continuent à utiliser le terme, non pas pour désigner une certaine hiérarchie mais pour souligner les familles qui ont le plus d’influence sur les autres. La deuxième concernait spécifiquement les puissances coloniales qui sentaient le besoin de comprendre le droit des «indigènes». Dans le sens inverse, les nations à l’influence moins glorieuse héritent du droit colonial et même du droit étranger non colonial mais bien plus moderne. Étrangement, c’est au moment de construire un État-nation, de récupérer les composantes d’une identité bafouée, que les pays qui goutent à la souveraineté essayent de rattraper une certaine modernité juridique en faisant appel à la comparaison. Le résultat n’était pas toujours heureux car les emprunts ont souvent été parachutés. Le but du recours à la comparaison était dans ce cas d’améliorer le droit national (dans certains pays musulmans par exemple, des dispositions du code civil français, du code civil suisse ou encore de la constitution belge ont été entièrement copiées).La modernisation du droit national dans beaucoup de pays est passée par un métissage tantôt volontaire, tantôt involontaire.

Pour comprendre le droit comparé, il faut alors se poser ces questions : Quel(s) droit(s) comparer ?Avec quelle finalité ?Et comment le faire ? Ces trois questions se posent aussi bien pour les recherches comparatives que pour l’enseignement du droit comparé.

Quel(s) droit(s) comparer ?

A cette question, différents éléments de réponse s’imposent, le premier étant de comparer ce qui est comparable ! Cependant, en réalité, ce n’est ni simple ni évident car il n’est pas clair si les systèmes à comparer devraient appartenir à la même famille, au même niveau d’avancée économique, être des voisins de terre, des proches de culture, des cousins de sang ou des frères de foi. Une première réponse concerne la comparaison au sein même d’une même catégorie, de systèmes de droits entre eux et non pas un système national à une famille juridique. La deuxième réponse qui est la plus pertinente est de comparer des systèmes juridiques nationaux ayant un minimum de similitudes et de divergences, pour avoir de vraies conclusions. Autrement dit, si à l’issue de tout le travail comparatif, il s’avère que le problème juridique ne se pose même pas dans un des systèmes choisis, la comparaison n’est pas pertinente. Selon la finalité visée (trouver les points de convergences ou de divergences permettant d’affirmer ou d’infirmer l’existence d’une typologie…) il est important de justifier la comparaison par cette finalité et de circonscrire les frontières des échantillons. Par exemple, comparer le droit de la famille dans les pays de l’Afrique du Nord pour vérifier l’interférence entre droit religieux, droit étranger et coutumes, nécessite une justification du choix qui appelle une certaine interdisciplinarité (histoire, ethnographie, anthropologie…) incluant par exemple l’école de fiqh en vigueur, l’identité de l’ancienne puissance coloniale, la composition ethnique. Cela explique pourquoi les comparaisons dans ce domaine regroupent souvent le Maroc, l’Algérie et la Tunisie et excluent la Lybie et la Mauritanie. Ainsi, quand bien même la comparaison s’intéresse à des systèmes juridiques appartenant à la même aire culturelle, le choix doit être pertinent et justifié. Un deuxième élément me semble important, la comparaison se doit de respecter un parallèle de normes à comparer, c’est-à-dire, comparer des normes du même rang, des normes constitutionnelles avec des normes constitutionnelles, des normes législatives avec des normes de la même nature, etc.

Comment comparer?

En ce qui concerne la méthodologie, le droit comparé suit, selon la doctrine, différentes voies possibles, c’est d’ailleurs une des raisons pour lesquelles il est critiqué. Entre la méthode évolutionniste, la méthode conceptuelle, la méthode contextualiste et la méthode factuelle, c’est la méthode fonctionnaliste qui semble la plus utilisée, parfois même sans explications méthodologiques préalables. Cette méthode combine des procédés d’autres méthodes et consiste à analyser tout système juridique dans son contexte (culturel, factuel…) et de prendre en considération l’évolution historique. L’enseignement du droit comparé pose aussi des problèmes de méthode. Les cours de droit comparé se donnent à des étudiants de cycles supérieurs d’abord en raison de la base en droit national qu’ils sont censés avoir acquis, ensuite car cet enseignement intervient généralement dans le cadre d’une spécialisation. Les cours suivent généralement le même plan : une étude des grandes familles de droit et une partie plus méthodologique sur la macro-comparaison, la micro-comparaison et les différentes méthodes.

Pourquoi comparer ?

« Le droit comparé a toujours été indispensable pour toute tentative d’uniformisation ou d’harmonisation du droit. Il a aussi toujours été pratiqué dans le but d’étudier les différentes cultures juridiques, de remettre en question ou de mieux connaître et améliorer son propre droit national, d’élargir son horizon, ou encore de découvrir des notions de justice dépassant les frontières (le droit comparé est utilisé ici en tant qu’école de vérité) »[1].

La doctrine présente donc plusieurs finalités pour la comparaison juridique, l’utilité du droit comparé étant au cœur des débats sur le droit comparé. Le droit comparé est souvent évoqué dans les débats sur l’harmonisation et l’unification (ius commune) du droit. Ce débat est pourtant récent, la recherche des solutions et les exigences pratiques animaient jadis la démarche comparative.

Le droit comparé fascine et souffre. Il fascine car sa prophétie – volontaire ou non volontaire – de dénationaliser le droit s’est réalisée. Dans un contexte d’émergence de droit transnational, de droit global, le droit comparé a plus que jamais sa place. Mais le droit comparé souffre, car ses soucis méthodologiques ne finissent pas d’inquiéter, l’ethnocentrisme dont il est, paradoxalement, accusé, ne s’estompe pas par l’ouverture moderne sur les cultures juridiques. Alors qu’il est le symbole même d’ouverture, le procédé de comparaison prend comme référence le modèle national. De plus, comparer nécessite une connaissance linguistique parfaite, qui ne peut empêcher de relever la persistance de tous les problèmes liés à la traduction juridique. Pour le comprendre et pour en faire bon usage, le droit comparé mérite d’être pris au sérieux.

 

Références :

 

  • Frankenberg G., «Critical Comparaisons: Re-thinking Comparative Law», Harvard International Law Journal, 1985, n°26, pp. 412-455.
  • Muir-Watt H. «La fonction subversive du droit comparé», Revue internationale de droit comparé, 2000, vol. 52, n°3, pp. 503-527.
  • Örücü E., «Critical Comparative Law; considering paradoxes for legal systems in transition», Electronic journal of comparative Law, 2004, n°4, en ligne sur http://www.ejcl.org/41/abs41-1.html, consulté le 21 avril 2016.
  • Ponthoreau M.-C., «Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique», Revue internationale de Droit Comparé, 2005, vol. 57, n°1, pp. 7-27.

[1] Kadner Graziano, T. «Comment enseigner et étudier le droit comparé? Une proposition», Revue de droit de l’université de Sherbrooke, 2013, n° 43, p. 67.