Tunisie, cinq ans après le printemps arabe, où en est l’Etat de droit ?

Source: http://www.123rf.com/photo_16772879_abstract-word-cloud-for-rule-of-law-with-related-tags-and-terms.html Source: http://www.123rf.com/photo_16772879_abstract-word-cloud-for-rule-of-law-with-related-tags-and-terms.html

Par Nidhal Mekki

L’existence du droit dans une société ne veut pas dire que c’est une société de droit ou un Etat de droit tel qu’on le conçoit aujourd’hui. Loin s’en faut ! Le droit est lié à l’existence d’une société, il lui est consubstantiel (Ubi societas ibi jus), mais le droit de l’Etat a souvent été à travers l’histoire synonyme d’ « oppression » pour les individus et vécu comme une atteinte à leurs « droits »[1]. Ainsi, l’existence du droit est nécessaire pour l’apparition et le développement d’un Etat de droit mais elle est loin d’être suffisante. Cette précision liminaire aussi banale soit-elle est dictée par le contexte particulier de la Tunisie. En effet, les Tunisiens aiment toujours rappeler la longue histoire de leur pays avec le droit mais omettent de noter qu’on vient à peine de jeter les bases d’un véritable Etat de droit.

L’apparition de règles juridiques (écrites ou coutumières), en Tunisie, est très ancienne. Aristote a pu dire beaucoup de bien de la constitution de Carthage (aux 3 e et 2 e siècles avant JC, déjà). En 1857, le Pacte fondamental a été la première déclaration de droits pour les « sujets »[2]. La Tunisie a également connu la première constitution dans le monde musulman –constitution de 1861[3]).

Mais ce qui retient encore plus l’attention, c’est l’accent mis sur l’idée de constitution par le mouvement nationaliste tunisien sous le protectorat français. Il est très significatif à cet égard de noter que le nom du parti qui conduira la Tunisie à son indépendance est « Nouveau parti libre destourien »(الحزب الحر الدستوري الجديد) . Cette référence à la constitution ne s’est pas limitée au nom du parti et a été l’une des principales revendications du mouvement nationaliste tunisien. Ce sont des éléments très importants parce qu’ils montrent l’attachement des Tunisiens à travers leur longue histoire au droit et surtout à l’existence de normes connues de tous qui non seulement règlementent l’exercice du pouvoir mais déterminent les droits et devoirs de chacun.

L’Etat de droit a fait l’objet de plusieurs conceptions et définitions, mais on s’accorde en général sur quelques éléments pour le définir[4] :

  • L’existence d’une hiérarchie de normes (c’est l’aspect formel)
  • La reconnaissance de droits et libertés (aspect matériel)
  • Un contrôle juridictionnel qui n’est pas seulement un contrôle de la légalité (soumission de l’administration à la loi) mais aussi de constitutionnalité (soumission de la loi à la constitution)[5].

La première constitution de la Tunisie indépendante[6] ne parle pas de l’Etat de droit. Quoi de plus normal puisque la notion (qui est une traduction de l’allemand Rechtsstaat) était encore en gestation (et l’est toujours par ailleurs) dans la doctrine constitutionnaliste et la théorie du droit.

Mais l’absence du concept n’exclut pas que soient mentionnés les principaux éléments auxquels il renvoie. Je dis bien « mentionnés » car la pratique de la constitution de 1959 est exactement aux antipodes d’une évolution vers un quelconque Etat de droit.

Ainsi, la constitution de 1959 instaure une séparation des pouvoirs (même si elle est restée très formelle dans les faits puisque le président de la République avait la main mise sur l’ensemble du système), consacre certains droits et libertés (même si le renvoi à la loi pour réglementer l’exercice de ces droits les a souvent vidés de tout contenu) et institue une autorité judiciaire (totalement soumise, du reste, à l’exécutif).

Par ailleurs, une des grandes faiblesses de la constitution de 1959 a été l’absence d’une juridiction constitutionnelle. Le conseil constitutionnel, qui avait acquis un rang constitutionnel à partir de 1995, n’exerçait qu’un contrôle à priori des projets de lois adoptés par la chambre des députés, ne pouvait être saisi que par le président de la République et ses membres étaient choisis parmi les plus loyaux à son égard[7].

C’est justement contre l’accaparement des pouvoirs par le président de la république, contre la violation des droits et libertés des citoyens et contre l’injustice sociale que le peuple tunisien s’est soulevé entre décembre 2010 et janvier 2011. Sans que cela soit un slogan scandé par les foules, l’ « Etat de droit » est au cœur des demandes des Tunisiens : un Etat qui rompt avec l’arbitraire et où les gouvernés et les gouvernants sont soumis à la constitution et au droit. Le processus de transition démocratique et notamment le processus constituant vont essayer de répondre à ces demandes. Ont-ils réussi à instaurer un Etat de droit en Tunisie? Cinq ans après, il est peut être encore tôt de tirer des conclusions définitives mais on peut d’ores et déjà dire que certains aspects permettent d’espérer alors que d’autres suscitent l’inquiétude.

La révolution et l’instauration d’un Etat de droit : Espoir et inquiétude

Commençons d’abord par les raisons d’espérer avant d’exposer celles qui poussent à s’inquiéter.

  • Les raisons d’espérer : Une architecture constitutionnelle prometteuse

Dès la fuite du dictateur le 14 janvier 2011, le souci d’une grande partie de la classe politique tunisienne a toujours été de trouver un fondement juridique à toute passation de pouvoir : Il en a été ainsi pour Mohamed Ghannouchi lorsqu’il a invoqué l’article 56 (vacance provisoire) et de Fouad Mebazza (article 57, vacance définitive).

De plus, entre la chute du régime le 14 janvier 2011 et l’adoption de la nouvelle constitution le 26 janvier 2014 on a promulgué deux règlements provisoires des pouvoirs publics (appelés petites constitutions) pour parer aux situations de vide constitutionnel.

Donc, on peut constater un certain « besoin du droit ». On veut toujours se mouvoir sur un « sol juridique », on cherche un habillage juridique, aussi péjorative que puisse paraitre cette expression. Cela dénote un sentiment de l’importance du droit, de la nécessité de se soumettre (gouvernants et gouvernés) à des règles préétablies et connues de tous. Cela vise évidemment à éviter l’arbitraire ce qui est un élément très important dans la construction d’un Etat de droit.

Sur un autre plan, et non des moindres, l’expérience tunisienne s’est caractérisée par le refus de l’intervention de l’armée dans la vie politique et ce au cours de la révolution et tout au long du processus de transition. Cela a permis de préserver la tradition tunisienne du cantonnement de l’armée dans le rôle de protection des frontières de l’Etat et d’éviter la militarisation du régime et de la vie politique comme c’est le cas dans la plupart des pays africains. C’est l’un des facteurs qui a permis la réussite de la transition démocratique en Tunisie.

Constitution de 2014 : quels acquis ?

L’idée de base sur laquelle était construit tout le processus constituant postrévolutionnaire était d’instaurer un régime démocratique, de séparation et d’équilibre des pouvoirs pour éviter la dérive autoritaire du passé.

Certains choix[8] de la constitution de 2014 vont dans ce sens, au nombre desquels :

-Un exécutif bicéphale : afin de ne pas concentrer tous les pouvoirs entre les mains du président de la République

-Un législatif renforcé (entre autres, possibilité de destituer le président de la république à la majorité des 2/3)

– Une plus grande indépendance du pouvoir judiciaire

-Un catalogue de droits et libertés constitutionnels assez important (et dont la garantie est mieux assurée notamment à travers l’article 49 et l’institution d’une cour constitutionnelle

-une Cour constitutionnelle : garante du régime républicain et démocratique et des droits et libertés constitutionnels (possibilité de saisine par les députés, recours indirect possible pour les particuliers à travers le renvoi par les tribunaux judiciaires ou administratifs : exception d’inconstitutionnalité, article 120 de la constitution)

-Une armée soumise à l’obligation de totale neutralité (article 18 de la constitution)

-Des forces de sécurité  dont le rôle est de garantir la sécurité et l’ordre public, la protection des particuliers, des institutions et des propriétés, la mise en œuvre de la loi dans le respect des libertés et la totale neutralité (article 19).

La constitution de 2014 se caractérise également par la création d’Instances constitutionnelles indépendantes dont la mission est de soutenir la démocratie. Ces instances sont indépendantes notamment par rapport au pouvoir exécutif (entre autres l’instance des élections, l’instance des droits de l’homme, l’instance de la bonne gouvernance et de la lutte contre la corruption…).

L’ensemble de ces techniques et institutions qu’on a passé en revue constitue une très belle architecture constitutionnelle qui n’a rien à envier aux standards internationaux en la matière.

Mais faut-il rappeler qu’un Etat de droit n’est pas fait uniquement de textes et d’institutions. En effet, plus de deux ans après l’entrée en vigueur de la constitution du 27 janvier 2014, on constate qu’il n’y a pas d’avancée réelle sur le terrain et sur la voie de la construction d’un Etat de droit en Tunisie. D’où les raisons de s’inquiéter.

  • Les raisons de s’inquiéter : L’absence de la culture de l’ « Etat de droit »

Elles sont multiples et d’un caractère très sérieux. Il s’agit d’abord d’un courant de pensée, présent dans une partie de la classe politique (notamment les islamistes) et dans de larges pans de la société et qui n’a cessé de gagner en importance depuis la révolution. Ce courant de pensée est très réservé (pour ne pas dire opposé) à l’égard des droits de la personne tels qu’ils sont universellement reconnus.

Cette méfiance à l’égard du droit international des droits de la personne (ci-après DIDP) s’est manifestée lors du processus constituant : les conservateurs ont considéré (et considèrent toujours) le DIDP comme un moyen de « corrompre l’identité du pays et de le déraciner ». Il ne fait aucun doute, aujourd’hui, que l’arrimage du droit national au droit international en général et au droit international des droits de la personne constitue une des garanties du respect des droits de la personne qui est l’un des éléments essentiels de l’Etat de droit. Le fait de contester le DIDP et les principes des droits humains qu’il véhicule revient à mettre en cause le noyau dur de droits humains à caractère universel sur lesquels s’accorde la communauté internationale, aujourd’hui, et à se dérober à des engagements déjà contractés par la Tunisie au nom d’une spécificité culturelle.

La même attitude réservée si ce n’est farouchement hostile est constatée en ce qui concerne les droits des femmes : on se souvient de la première mouture du projet de constitution où la femme n’était pas considérée comme l’égale de l’homme mais comme son « complément » : ce qui revenait à dire que l’homme est le « principal » et la femme l’« accessoire ». Par ailleurs, le premier projet comportait une image stéréotypée de la femme la cantonnant dans un rôle traditionnel (élever les enfants, comme si c’était une tâche dévolue uniquement aux femmes !). Il a fallu une forte mobilisation de la part de la société civile pour abandonner ces dispositions.

On ne doit pas oublier, non plus, la forte opposition des députés islamistes et conservateurs au sein de l’assemblée nationale constituante à l’égard de la liberté de conscience. Cette opposition avait pour motif qu’elle consisterait à encourager l’homosexualité, contraire à l’identité tunisienne (sic) !

Cette attitude réservée à l’égard des droits de la personne risque d’avoir de lourdes conséquences sur l’avenir des droits de la personne et par conséquent celui de l’Etat de droit.

Par ailleurs, malgré les avancées concernant l’indépendance du pouvoir judiciaire, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) qui vient d’être crée est critiqué par les juges eux-mêmes parce qu’il reste contrôlé dans certains aspects par le ministre de la justice.

En ce qui concerne la Cour constitutionnelle, certes la constitution et la loi organique qui la règlemente insistent sur son indépendance mais dans le contexte politique tunisien, il est fort probable que certains juges seraient plus redevables envers ceux qui les ont désignés que loyaux envers la constitution ! Le retard constaté dans la désignation des membres de la cour témoigne des « marchandages » politiques intenses qui ont lieu en ce moment entre les partis politiques. Il n’est pas exagéré de dire que l’on craint un système de quotas au sein de la cour constitutionnelle semblable à celui constaté au sein de l’instance des élections et de l’instance vérité et dignité (avec tous les problèmes de blocage engendrés pour cette dernière).

Loin des institutions et des textes, regardons un peu du côté de la pratique car c’est elle, à mon avis, le véritable critère d’un Etat de droit.

A cet égard, il y a lieu de constater qu’on est encore très loin de la culture de l’Etat de droit. Deux phénomènes se constatent aujourd’hui encore en Tunisie en dépit de la chute de la dictature et en dépit de la nouvelle constitution : la persistance de l’Etat policier et le réflex autoritaire.

En ce qui concerne les pratiques caractéristiques de l’Etat policier, on a pu constater ces derniers temps de nombreuses bavures policières. Les cas d’usage injustifié et disproportionné de la force  à l’égard des manifestants, des journalistes, des militants, le harcèlement des personnes homosexuelles sont nombreux et alarmants. A mon avis, il ne s’agit pas de bavures policières à répétition imputables à des agents inexpérimentés ou mûs par un excès de zèle : les forces de police tunisiennes agissent toujours comme si elles étaient au temps de la dictature, elles se croient au-dessus de la loi, elles ne croient pas que les citoyens ont des droits : C’est ce qu’on leur a toujours appris et aucun effort n’a été fait pour changer les mentalités des forces de l’ordre ou pour leur donner la formation adéquate à la mission que leur fixe la nouvelle constitution.

Concernant ce que j’appelle le problème du réflexe autoritaire, il faut dire qu’on peut le constater aussi bien chez les gouvernants que chez les gouvernés (les citoyens). D’abord, chez les gouvernants et les organes de l’Etat qui ont une tendance à contester la liberté d’expression (dans la rue, les médias, les publications et les œuvres d’art de toutes sortes). Les gouvernants perçoivent la liberté d’expression comme une menace à la société, à l’ordre public et à l’Etat : C’est la même attitude de Ben Ali et de son système : il faut s’aligner sur le discours et la politique du régime, toute dissidence est conçue ou présentée comme une hérésie, une menace ou une trahison. Ceux qui ont été au pouvoir depuis la révolution sans exception n’ont jamais accepté la critique et ont tous tenté de museler les médias et de les contrôler avec plus ou moins de succès.

Ensuite, le réflexe autoritaire se constate également chez les citoyens. En effet, dans la plupart des cas, lorsque les droits des citoyens sont bafoués, malmenés et violés ; ces derniers ne réagissent pas, ne contestent pas, ne portent pas plainte : ils considèrent que c’est l’ordre normal des choses que l’Etat, la police ou même l’administration violent leurs droits. C’est aussi la conscience que tout recours est inutile : on ne porte pas plainte devant les organes de l’Etat contre l’Etat ! C’est exactement l’antipode de la société et de l’Etat de droit : le droit (les textes) n’inspire pas confiance, ni d’ailleurs les institutions et les personnes chargées de l’appliquer: l’Etat et son droit sont perçus comme deux corps étrangers et hostiles par les citoyens.

On ne dira jamais assez que quels qu’importants que soient les textes et les institutions, ce qui sera déterminant c’est le combat quotidien mené par la société civile et les citoyens pour le respect de leurs droits. Ce sont eux les vrais gardiens de l’Etat de droit.

 

[1] Il est clair que j’utilise le mot droit au singulier dans ce paragraphe pour désigner le droit objectif alors que le mot « droits » au pluriel désigne les droits subjectifs des particuliers.

[2] On ne parlait pas à l’époque de citoyens.

[3] Quoique suspendue trois ans après à cause de la révolte de Ali Ben Ghedhahom).

[4] Voir notamment : CHEVALIER (J.), L’Etat de droit, Paris, Montchrestien, 1999. TROPER (M.) (ed), L’Etat de droit, Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1993. MILLARD (E.), « L’Etat de droit : Idéologie contemporaine de la démocratie », J.M. Février & P.Cabanel. Question de démocratie, Presses universitaires du Mirail, pp.415-443, 2001, Amphi7.<halshs-00126251> . Le rapport de l’Etat de droit à la démocratie demeure toujours objet de discussions. Certains auteurs considèrent que l’Etat de droit présuppose la démocratie mais qu’il la dépasse, d’autres pensent que l’Etat de droit peut exister (du moins en théorie) sans la démocratie. Voir à cet égard l’article de Eric Millard déjà cité.

[5] A cet égard, il faut rappeler la célèbre phrase du Conseil constitutionnel français « la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la constitution ».

[6] Constitution du 1er juin 1959.

[7] La terminologie était révélatrice puisque le Conseil émettait des avis (et non pas des décisions) qui s’imposaient, toutefois, à tous les pouvoirs publics sauf s’ils portaient sur l’organisation et le fonctionnement des institutions (voir article 75 de la constitution de 1959).

[8] Il faut souligner que la constitution tunisienne de 2014 ne mentionne pas l’expression « Etat de droit » mais utilise dans deux endroits une expression différente tout en étant proche : la « suprématie de la loi » (Préambule § 4) et « primauté du droit ». Ces deux expressions sont, peut être, une traduction de la « rule of law » qui est un concept anglo-saxon qui met l’accent sur le rôle du juge dans la construction et la préservation de la Rechtsstaat. Je ne crois pas que les constituants tunisiens étaient au fait des nuances qui existent entre les deux concepts ni du rapprochement qui s’est opéré entre eux dans les dernières décennies (Voir MILLARD (E.), art déjà cité). Il me semble qu’ils voulaient simplement éviter d’utiliser le concept de l’Etat de droit qui, à leur avis (c’est une opinion qui est revenue à plusieurs reprises dans les commissions constituantes) était usé par le régime de Ben Ali voire « souillé » et renvoyait à la dictature. Pourtant, plusieurs constitutions européennes utilisent le terme Etat de droit (article 28 de la loi fondamentale allemande, préambule de la constitution espagnole, article 2 de la constitution portugaise). Si on avait suivi nos constituants dans leur raisonnement, on se serait alors départis de plusieurs autres concepts juridiques et politiques qui sont l’essence même de la démocratie pour la simple raison que Ben Ali les a utilisés ou s’en est réclamé.