La nationalité de l’investisseur personne physique dans l’arbitrage CIRDI

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L’arbitrage transnational ou d’investissement est défini dans le Dictionnaire de droit international public comme « [l]’arbitrage entre un État et une personne privée étrangère, souvent un investisseur »[1]. L’arbitrage transnational est, alors, un « arbitrage mixte »[2] ou « hybride »[3] qui repose sur une différence de qualité des parties. Il nait de relations dissymétriques entre une partie étatique souveraine et une partie privée ressortissante d’un autre État. L’arbitrage transnational est, en conséquence, composite, en ce qu’il entremêle droit privé et droit public, droit interne et droit international.

Un centre spécifique au contentieux États-investisseurs a été érigé : le Centre international pour le règlement des différends relatifs à l’investissement (le CIRDI ou le Centre), en vertu de la Convention de Washington du 18 mars 1965, dont l’objet est « d’offrir des moyens de conciliation et d’arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements opposant des États contractants à des ressortissants d’autres États contractants »[4].

Les tribunaux arbitraux qui statuent sous les auspices du CIRDI peuvent être amenés à statuer sur leur compétence ratione personae. L’article 25 (1) de la Convention de Washington prévoit que la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un État contractant et le ressortissant d’un autre État contractant, à défaut de quoi la requête d’arbitrage est irrecevable. Ainsi, la mixité des parties au différend est un critère retenu par la Convention de Washington. Il conditionne la recevabilité de la demande. En d’autres termes, la compétence du Centre ne s’étend pas aux différends d’ordre juridique entre deux opérateurs privés, auquel cas le tribunal se déclare incompétent. Par conséquent, la Convention de Washington attache de l’importance à la qualité des parties, notamment l’investisseur étranger qui en vertu de son article 25 (1) doit être le ressortissant d’un autre État contractant.

La notion de « Ressortissant d’un autre État contractant » a été définie par l’article 25 (2) de la Convention de Washington. La nationalité de l’investisseur personne morale telle que régie par l’article 25 (2) (b) se situe hors du cadre de notre étude. Seul l’article 25 (2) (a) établit la qualité d’investisseur personne physique. Cependant, il ne détermine pas si la juridiction saisie est en mesure d’apprécier la valeur des certificats de nationalité délivrés par les autorités nationales et si, le cas échéant, il peut rendre une décision contraire à son contenu (A). Les arbitres se sont, par ailleurs, attelés à clarifier la portée de l’article 25 (2) (a) et à interpréter les conditions qu’il recèle pour les moduler avec la pratique de l’arbitrage transnational unilatéral (B).

A. Preuve de la nationalité

La question de la preuve de la nationalité s’est posée dans l’affaire Hussein Nuaman Soufraki c. Émirats arabes unis. Par une sentence rendue le 7 juillet 2004[5], le tribunal s’est déclaré incompétent et a considéré la requête introduite par M. Soufraki à l’encontre des Émirats arabes unis sur le fondement du TBI entre l’Italie et les Émirats arabes unis comme irrecevable, au motif que M. Soufraki n’a pas démontré qu’il avait la nationalité italienne à la date à laquelle la requête d’arbitrage a été enregistrée. Le tribunal a estimé que le passeport italien et les certificats de nationalité délivrés par les autorités italiennes (municipalité de Massarosa, consulats général à Monaco et à Istanbul) et présentés par M. Soufraki n’étaient pas des preuves irréfragables, mais pouvaient tout au plus être retenus à titre de preuve « prima facie »[6].

Cette interprétation trouve un écho favorable auprès de M. Schreuer. Il estime qu’un certificat de nationalité relève des « documents ou autres moyens de preuve » que le tribunal examine au sens de l’article 43 de la Convention de Washington. Il affirme qu’un certificat a certes une force probante, mais n’exclut pas la possibilité pour le tribunal de rendre une décision contraire à son contenu[7].

Un recours en annulation a été introduit par M. Soufraki pour excès de pouvoir et défaut de motifs[8]. À l’appui du premier motif, il a soutenu que le tribunal n’était pas à même de décider de la recevabilité des certificats de nationalité comme moyens de preuve. Les autorités italiennes y étaient, selon lui, seules habilitées, excepté dans des cas limitées, notamment lorsque le tribunal est appelé à vérifier si la nationalité concédée par les autorités nationales est effective ou en adéquation avec les prescriptions de droit international tel que requis par la CIJ ou que les documents officiels présentés n’ont pas été obtenus de manière frauduleuse, sans quoi il serait contraint d’accepter les passeports et les certificats de nationalité à titre de preuves définitives[9]. Par ailleurs, après avoir relevé que le droit italien ne se borne pas aux dispositions législatives mais comporte également les interprétations jurisprudentielles, les circulaires officielles du gouvernement et le consensus d’éminents universitaires qui en éclairent l’application et précisent la signification[10], M. Soufraki a estimé que le tribunal n’a pas tenu compte de l’interprétation et de l’application de la loi italienne par les juridictions nationales et les autorités locales en retenant une solution qui s’en écarte[11]. À l’appui du second motif, M. Soufraki a prétendu que le tribunal n’a pas spécifié les raisons sur lesquelles il s’est fondé pour établir son raisonnement et révoquer sa nationalité italienne[12].

Le comité s’est opposé à ce que les autorités nationales soient seules compétentes pour apprécier la valeur des certificats de nationalité délivrés par les autorités italiennes. Pour corroborer son interprétation, il s’est référé : (i) au principe compétente-compétence qui signifie que les tribunaux internationaux sont seuls juges de leur propre compétence en décidant de la suite à donner aux objections formulées, sans pour autant retenir leur compétence alors même qu’elle n’était pas établie par la Convention de Washington ou les parties au différend[13] ; (ii) au caractère objectif de l’exigence de nationalité qui ne peut être exemptée soit par le consentement des parties soit par une décision unilatérale de l’État[14] ; (iii) à la jurisprudence internationale, à l’instar de la décision sur la compétence rendue le 14 avril 1988 dans l’affaire SPP c. Égypte[15] ; (iv) à la doctrine, notamment aux propos de M. Sandifer qui estime que les certificats consulaires équivalent à des moyens de preuve de la nationalité, sujettes à investigation de la part du tribunal international, spécialement lorsqu’ils ne résultent pas d’une enquête ou de preuves adéquates de citoyenneté à titre de condition préalable d’enregistrement[16]. Ainsi, le comité a affirmé que les certificats de nationalité constituent non pas des preuves définitives mais plutôt prima facie, c’est-à-dire réfragables[17] et a conclu que « les tribunaux internationaux sont habilités à déterminer si une partie possède la nationalité prétendue afin de statuer sur leur propre compétence, sans pour autant être liés par les certificats de nationalité ou passeports ou autre documentation » dans l’entreprise d’une telle détermination[18].

Le comité ad hoc a rejeté l’objection selon laquelle le tribunal n’a pas appliqué la loi appropriée, et a distingué entre règles substantielles et règles procédurales. Pour ce qui est des dispositions substantielles, il a relevé que le tribunal a appliqué de bonne foi la loi italienne comme le feraient les tribunaux italiens, sans commettre d’erreur manifeste susceptible de caractériser une défaillance dans l’application de la proper law et conduire à l’annulation de la sentence[19]. Pour ce qui est des règles procédurales, le comité s’est fondé sur la jurisprudence internationale pour affirmer qu’à supposer qu’un tribunal international soit appelé à appliquer des lois nationales pour définir la nationalité du requérant et statuer sur sa compétence, il n’est pas tenu de se cantonner aux approches établies par le droit national quant à la charge de la preuve et les règles qui la gouvernent[20]. Il n’en reste pas moins que le comité a quelque peu tempéré ses propos en soutenant que certaines dispositions procédurales établies par le droit national doivent être appliquées par le tribunal lorsqu’il s’avère « qu’elles sont étroitement associées aux dispositions substantielles si bien qu’elles doivent être traitées comme des règles de fond »[21].

Dans son opinion dissidente, M. Nabulsi, l’un des membres du comité, n’a pas adhéré aux conclusions établies. Certes, il désapprouve la requérante et affirme que le tribunal est compétent pour statuer sur la recevabilité des certificats officiels et décider de s’en écarter lorsqu’une preuve de quelque nature que ce soit atteste du contraire, sans qu’elle ne procède pour autant d’une fraude[22]. Il n’en demeure pas moins que le tribunal a enfreint, selon M. Nabulsi, une règle fondamentale de procédure relativement à la charge de la preuve, étant donné qu’il n’a pas exigé de la défenderesse de présenter des preuves pour infirmer l’authenticité des certificats, ce qui représente un motif d’annulation au sens de l’article 52 (1) (d) (inobservation d’une règle fondamentale de procédure)[23]. L’arbitre dissident a soutenu que « [l]e tribunal a qualifié les certificats de nationalité présentés par la requérante de “preuves prima facie” mais, en réalité, ces certificats n’ont pas été traités comme telles. Le tribunal a tant bien que mal tenté de déceler d’autres preuves et a mené sa propre enquête. Il a conclu que la demanderesse n’a pas retrouvé sa nationalité italienne nonobstant les certificats officiels qui, s’ils avaient été appréhendés comme des “preuves prima facie”, devraient suffire pour établir la nationalité de la requérante, jusqu’à ce qu’ils soient réfutés par une preuve contraire »[24].

En définitive, relativement à la preuve de la nationalité et au travers d’une interprétation complétive de l’article 25 (2) (a), les arbitres se disent à mêmes de statuer sur la recevabilité des certificats officiels pour décider de s’en écarter lorsqu’une preuve atteste du contraire. Ils ont été, aussi, amenés à préciser davantage les conditions de l’article 25 (2) (a).

B. Conditions de l’article 25 (2) (a)

L’article 25 (2) (a) de la Convention de Washington pose deux conditions cumulatives : exclusion des binationaux ayant la nationalité de l’Etat contractant partie au différend (1°), d’une part, et exigence de la nationalité à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée (2°). En apparence, les conditions posées ne sont pas ambiguës, si bien que toute interprétation serait inopportune. Or, loin de là, l’émergence de l’arbitrage transnational unilatéral a semé le trouble sur l’article 25 (2) (a). Une interprétation est alors nécessaire pour démêler le vrai du faux.

1° Exclusion des binationaux ayant la nationalité de l’État contractant partie au différend

Cette condition a été soulevée dans l’affaire Waguih Elie George Siag et Clorindavecchi c. République arabe d’Égypte[25]. M. Siag et MmeVecchi ont introduit une requête d’arbitrage à l’encontre de l’État d’Egypte sur le fondement de l’article 9 du TBI égypto-italien, après que le gouvernement égyptien ait confisqué le terrain mis en vente par le ministère du tourisme et qu’elles ont acquis au travers de leur entreprise[26]. Dans son déclinatoire de compétence, en se référant à l’article 25 (2) (a) de la Convention de Washington qui exclue de la compétence du Centre les différends qui mettent aux prises un État contractant et un investisseur personne physique qui porte la nationalité de l’État parti au différend, la défenderesse a estimé que le tribunal n’était pas compétent au motif que les demanderesses étaient des binationales ayant la nationalité égyptienne qui est celle de l’État parti au différend[27].

Le tribunal devait déterminer si à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et celle à laquelle la requête a été enregistrée, les deux requérantes étaient ressortissantes de l’État égyptien. À titre liminaire, après s’être référé à la jurisprudence égyptienne, essentiellement à une décision émise par un tribunal administratif, et à la sentence rendue dans l’affaire Soufraki, le tribunal a soutenu que les documents officiels présentés par la défenderesse (lettres du ministère de l’intérieur, passeports, certificat de nationalité etc.) dans le but de démontrer que les requérantes avaient la nationalité égyptienne, n’étaient pas des preuves irréfragables, mais plutôt prima facie. Certes, s’ils furent retenus par le tribunal à titre de preuves, il n’empêche qu’il se réserve la possibilité de s’en écarter pour retenir une solution qui leur soit contraire. En bref, quoique pertinents, les documents susvisées n’exemptent pas le tribunal de l’obligation mise à sa charge d’appliquer la loi égyptienne sur la nationalité. Les documents de nationalité doivent être appréciés au regard de la loi égyptienne. En d’autres termes, et en partant du principe que la loi égyptienne réglemente à elle seule la nationalité égyptienne, toute preuve avec laquelle la loi applicable est incompatible est irrecevable[28]. Après s’être ensuite donné à l’interprétation de la loi égyptienne sur la nationalité et s’être appuyé sur la jurisprudence des tribunaux CIRDI, le tribunal a soutenu que M. Siag et Mme Vecchi ne sont plus des binationaux, étant donné qu’ils ne possèdent plus la nationalité égyptienne conformément à la loi égyptienne sur la nationalité[29]. Au surplus, il a affirmé que les requérantes n’ont pas acquis la nationalité italienne afin d’organiser frauduleusement la compétence du Centre et bénéficier du TBI, c’est-à-dire comme un simple expédient pour introduire ces réclamations devant le tribunal, car la nationalité italienne leur a été concédée bien avant la procédure intentée pour des raisons valables (mariage avec une italienne concernant M. Siag et quant à MmeVecchi après la mort de son mari), ce qui fait que les liens qu’ils entretiennent avec l’Italie sont authentiques[30].

Ainsi, la compétence ratione personae du tribunal fait défaut lorsque la requête a été introduite par un binational ayant la nationalité de l’État contractant partie au différend. En conséquence, le différend doit mettre aux prises un État contractant et le ressortissant d’un autre État contractant, c’est-à-dire autre que l’État partie au différend. En tout état de cause, la condition de nationalité s’apprécie à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et à la date à laquelle la requête a été enregistrée.

2° Condition de nationalité à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et à la date à laquelle la requête a été enregistrée

Lorsqu’elle saisit le Centre sur le fondement d’une clause contractuelle de règlement des différends, la requérante doit avoir la nationalité d’un État contractant autre que l’État partie au différend « à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée conformément à l’article 28, alinéa (3), ou à l’article 36, alinéa (3) », et ce tel qu’il ressort de l’article 25 (2) (a) de la Convention de Washington.

Or, avec l’émergence de l’arbitrage transnational unilatéral et la possibilité offerte à l’investisseur de saisir le Centre non pas sur le fondement d’une clause contractuelle de règlement des différends mais sur la base d’une offre d’arbitrage insérée à l’avance dans une loi nationale ou dans un traité bilatéral ou multilatéral de protection des investissements, la condition posée par l’article 25 (2) (a) ab initio perd de sa valeur. Si l’on se réfère à l’article 2 (3) du règlement d’introduction des instances aux termes duquel « si les deux parties ont donné leur consentement à des dates différentes, c’est la dernière des deux dates qui est retenue », on constate que lorsque l’arbitrage est fondé sur un traité de promotion et de protection des investissement ou une loi nationale, la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et celle à laquelle la requête a été enregistrée coïncident. En effet, dans l’arbitrage transnational unilatéral, le consentement est décalé ou dissocié, non exprimé par l’investisseur et le pays d’accueil au même moment mais séparé par un laps de temps non négligeable. L’État est considéré avoir exprimé son consentement ex ante dans une source générale qui peut être soit une loi, soit un traité bilatéral ou multilatéral de promotion et de protection des investissements. L’investisseur est réputé avoir consenti à l’arbitrage par son recours, c’est-à-dire par l’introduction d’une requête d’arbitrage. Par référence à l’article 2 (3) du règlement d’introduction des instances, c’est la date à laquelle la requérante a donné son consentement qui sera retenue, une date qui coïncide avec la saisine du Centre.

La demanderesse aura alors toute la latitude pour fixer à sa guise la date d’introduction de l’instance. Ainsi, l’exigence qu’à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et celle à laquelle la requête a été enregistrée, la demanderesse ait la nationalité d’un État contractant autre que l’État partie au différend ou ne soit pas une binationale ayant la nationalité de l’Etat contractant partie au différend est réductible à une condition potestative qui dépend uniquement de la volonté de la requérante lorsqu’il se fonde sur une offre d’arbitrage insérée à l’avance dans une loi nationale ou dans un traité de promotion et de protection des investissements.

Or, est-il plausible que le processus d’admissibilité de la requête introduite par la requérante soit fonction de sa seule volonté au vu de la situation qui prévaut lorsqu’il a consenti à l’arbitrage, et aux dépens du droit réciproque de l’État hôte ? Est-il concevable que la garantie consentie à l’État par la Convention de Washington de ne pas être assigné à comparaitre devant un tribunal arbitral par l’un de ses ressortissants à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à l’arbitrage et à celle à laquelle la requête a été enregistrée se volatilise ?

Si l’on se place du côté de l’article 25 (2) (a) et des conditions qu’il établit relativement à la nationalité de l’investisseur personne physique, il est seyant de relever que la possibilité qui leur est offerte de saisir le Centre sur le fondement d’une offre d’arbitrage insérée à l’avance dans une loi nationale ou dans un traité de promotion et de protection des investissements est source d’abus.

En premier lieu, elle habilite l’investisseur à organiser la compétence du Centre. À supposer qu’il soit ressortissant d’un État non contractant de la Convention de Washington, il peut se faire naturaliser et acquérir la nationalité d’un État contractant. Il accède en conséquence à l’arbitrage CIRDI et aux traités conclus par l’État dont il est nouvellement ressortissant. Par ailleurs, dans l’hypothèse où l’investisseur est un binational qui possède la nationalité de l’État partie au différend, il lui est loisible de l’abandonner pour satisfaire à l’exigence négative de nationalité établie par l’article 25 (2) (a) in fine.

En second lieu, elle favorise le treaty shopping. Il n’est pas exclu que bien qu’il soit ressortissant d’un État contractant autre que l’État partie au différend, c’est-à-dire qu’il soit à même de saisir le Centre sur le fondement de l’offre d’arbitrage du traité sans qu’il ne lui soit opposé les deux exigences relatives à la nationalité conformément à l’article 25 (2) (a), l’investisseur peut être tenté d’acquérir la nationalité d’un autre État contractant pour bénéficier d’un régime substantiel plus favorable aménagé dans un autre traité conclu par l’État dont il est nouvellement ressortissant et l’État hôte.

Certes, il est vrai que la Convention de Washington habilite les parties à établir quelques exigences relativement à la compétence du Centre. Il leur est ainsi loisible de définir la notion d’investissement de sorte que la qualification de la transaction litigieuse s’opère selon l’accord des parties. En d’autres termes, l’arbitre devra s’assurer que telle transaction répond ou bien à la définition conceptuelle établie, quoique peu commune en pratique, ou bien s’insère dans la liste énumérative visée par l’instrument normatif visé. Il n’en demeure pas moins que la définition subjective de la notion d’investissement ne saurait être en désaccord avec l’objet et les objectifs de la Convention de Washington en ce qui concerne la compétence du Centre. Pareillement, pour ce qui est de la nationalité de la requérante, un constat similaire, si ce n’est exacerbé, prévaut, étant donné que la Convention de Washington établit en vertu de l’article 25 (2) (a) quelques exigences spécifiques à la nationalité.

Dans ce cadre, on ne peut que se rallier aux propositions formulées par M. Francisco Orrego Vicuña dans son opinion dissidente à la décision sur la compétence rendue le 11 avril 2007 dans l’affaire Waguih Elie George Siag et Clorindavecchi c. République arabe d’Égypte[31]. Il propose une lecture alternative de la Convention de Washington qui prescrit aux arbitres de vérifier la condition négative de nationalité non seulement à la date où l’investisseur a consenti à l’arbitrage mais également à celle où les États ont inséré l’offre d’arbitrage dans le traité sur le fondement duquel la réclamation a été introduite ou encore à celle où l’investissement a été réalisé comme le requièrent certains traités. L’arbitre dissident considère qu’une telle lecture « serait plausible et bien en harmonie avec le sens de la Convention à la lumière de son histoire de rédaction ». Il en vient à établir que « l’interprétation donnée par le règlement de procédure relatif à l’introduction des instances doit être complétée ou clarifiée »[32].

Toutefois, M. Fadlallah loin de s’indigner devant ce constat alarmant, estime que « [cette] position se traduirait par une restriction sévère à la compétence du CIRDI ». Il dépossède l’alternative date du traité ou date de l’investissement de toute homogénéité car elle aboutit « à un cumul négatif ». Il est d’avis que la date d’acceptation de la compétence par l’investisseur doit être maintenue et qu’il est concevable qu’un investisseur ayant acquis une nationalité étrangère soit à même d’invoquer le traité. Sans s’opposer à la « lutte contre les abus lorsqu’ils se présentent », l’auteur considère qu’il est incongru de modifier « la règle qui s’adapte à la compétence prévue par un traité », au motif que « [l]es États sont maîtres de leurs engagements dans les traités » et « peuvent restreindre les cas où ils acceptent la compétence arbitrale ». Ce faisant, « [il] n’est pas sain de rattraper leur conscience tardive par une interprétation trop utilitariste de la Convention »[33].

La proposition formulée par l’arbitre dissident dans l’affaire Waguih Elie George Siag et Clorindavecchi c. République arabe d’Égypte semble plus justifiable. À défaut d’être apprécié lorsque l’État a exprimé son consentement ou du moins lorsque l’investissement a été entrepris, il n’est pas exclu que l’État soit attrait devant un tribunal arbitral par un investisseur qui n’y est pas habilité lorsqu’il a apposé l’offre d’arbitrage mais ayant par la suite réuni les conditions d’une compétence du Centre.

Par ailleurs, pour éviter que la requérante ne se prévale de l’article 2 (3) du règlement d’introduction des instances et modèle à sa guise la condition prévue par l’article 25 (2) (a) ab initio, particulièrement lorsque la réclamation a été introduite par un binational, l’arbitre devrait définir la nationalité dominante ou effective[34]. Il serait seyant qu’il détermine si la nationalité prétendue a été acquise de bonne foi ou dans le but d’organiser la compétence du Centre. Certes, s’il est vrai que le droit interne de l’État dont la requérante invoque la nationalité est seul compétent pour statuer sur celle-ci de sorte que toute preuve avec laquelle la loi applicable est incompatible est irrecevable[35], il n’en reste pas moins qu’il est des cas où l’arbitre n’est pas lié par le droit national en question. Le collège arbitral peut méconnaitre les dispositions sur la nationalité lorsqu’il s’avère que la nationalité est ineffective, c’est-à-dire lorsqu’il n’existe pas de lien substantiel entre l’État et l’individu dont il est le ressortissant. Ces propos trouvent écho auprès de la jurisprudence de la CIJ. Dans l’affaire Nottebohm, la Cour a affirmé que « la nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs »[36]. M. Schreuer a même estimé que l’arbitre est à même de s’écarter du droit interne sur la nationalité lorsqu’il est question d’acquisition involontaire de la nationalité en violation du droit international ou de retrait de la nationalité de manière contraire au droit international[37]. Quoi qu’il en soit, les arbitres doivent résister à l’attrait de généraliser les exceptions susvisées au risque de compromettre « le principe de l’application de la loi de l’État concerné » et « d’aboutir, ainsi, à la méconnaissance d’obligations résultant de traités internationaux »[38].

La possibilité pour l’arbitre de se détacher du droit interne de la nationalité fut établie dans l’affaire Soufraki[39]. Le comité ad hoc n’a pas écarté cette possibilité et a affirmé qu’il peut ne pas être tenu compte de la nationalité en cas de fraude ou d’erreur. Pour asseoir son interprétation, il s’est référé à l’affaire Flegenheimer qui relève qu’il est un principe généralement accepté du droit international que les tribunaux internationaux sont non seulement habilités mais aussi tenus d’établir leurs propres conclusions relativement à la nationalité en cause, alors même que des documents officiels de nationalité qui émanent de l’un des États parties au traité sur le fondement duquel la requête d’arbitrage a été introduite lui furent présentés. La commission de l’affaire Flegenheimer a rejeté l’argument selon lequel un tribunal ne saurait statuer sur les questions afférentes à la nationalité si des certificats officiels de nationalité ont été délivrés et s’est dit en mesure de les rejeter lorsqu’ils résultent d’une fraude ou d’une erreur ou sont incompatibles avec le droit international applicable à la nationalité ou avec les principes généraux de la communauté des nations sur la nationalité[40].

Inversement, dans l’affaire Champion Trading Company et autres c. République arabe d’Égypte[41], après avoir écarté les décisions rendues dans les affaires Nottebohm et N° A/18 et en partant du principe que l’article 25 (2) (a) de la Convention de Washington renferme une règle claire et spécifique à l’égard des binationaux, le tribunal a conclu que la vérification que la nationalité soit réelle et effective est irrecevable[42]. Aussi, dans l’affaire Waguih Elie George Siag et Clorindavecchi c. République arabe d’Égypte, étant donné que les parties ont consenti à l’arbitrage sous l’égide de la Convention de Washington qui a établi un régime particulier quant à la compétence du Centre, d’un côté, et vu la définition de personne physique par l’article 1 (3) du TBI applicable, le tribunal a estimé qu’il n’y a pas lieu de vérifier si la nationalité est effective et dominante, en ce que le régime sous les auspices de la Convention de Washington et les dispositions du TBI priment[43].

[1] Salmon (J) (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 78.

[2] Carreau (D) et Julliard (P), Droit international économique, Paris, Dalloz, 2003, p. 11.

[3] Douglas (Z), « The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration », BYIL 2003, pp. 151-289.

[4] V. l’article 1e de la Convention de Washington.

[5] CIRDI, Hussein Nuaman Soufraki c. Émirats arabes unis, Sentence du 7 juillet 2004, ARB/02/7.

[6]Id., §§ 63, 68.

[7]Schreuer (Ch), The ICSID Convention: A Commentary, 2ème ed., New York, Cambridge University Press, 2009, p. 268, spéc. para. 649.

[8] CIRDI, Hussein Nuaman Soufraki c. Émirats arabes unis, Décision d’annulation du comité ad hoc du 5 juin 2007, ARB/02/7, § 30, avec l’opinion dissidente d’Omar Nabulsi du 27 mai 2007. V. sur cette affaire, Ben Hamida (W), « La notion d’investisseur : les nouveaux défis de l’accès des personnes physiques au CIRDI », Cah Arb 2007, n° 4, pp. 31-32.

[9]Id., § 47.

[10]Id., § 96.

[11]Id., § 98.

[12]Id., § 129.

[13]Id., §§ 50-51.

[14]Id., § 51.

[15]Id., § 59.

[16]Id., § 62.

[17]Id., § 76.

[18]Id., § 64.

[19]Id., § 102.

[20]Id., § 105.

[21]Id., § 106. [La traduction est de nous].

[22] Opinion dissidente, préc. note 8, § 48.

[23]Id., § 49.

[24]Id., § 53.

[25] CIRDI, Waguih Elie George Siag et ClorindaVecchi c. République arabe d’Égypte, Décision sur la compétence du 11 avril 2007, ARB/05/15, avec l’opinion dissidente de Francisco Orrego Vicuña.

[26]Id., § 17.

[27]Id., § 29.

[28]Id., §§ 148-153.

[29]Id., §§ 196, 199.

[30]Id., §§ 200-201.

[31] CIRDI, Waguih Elie George Siag et Clorindavecchi c. République arabe d’Égypte, préc. note 25.

[32] Opinion dissidente, préc. note25, p. 65. [La traduction est de nous].

[33]Fadlallah (I), « La nationalité de l’investisseur dans l’arbitrage CIRDI », Gaz Pal 2008, n° 184, para. 6.

[34] M. Fadlallah en donne l’explication suivante : « il convient de limiter le critère de l’effectivité aux cas où un individu possède plusieurs nationalités. L’on ne voit pas comment l’effectivité, hormis les cas d’artifice et d’abus, pourrait faire échec à la nationalité unique d’un individu, sauf à ériger l’apatridie en valeur internationale ». V. Id., para. 13.

[35] C’est là un principe établi dans la coutume internationale et codifié par l’article 1er de la Convention concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité, signé à La Haye, le 12 avril 1930 et aux termes duquel il est prévu que : « Il appartient à chaque État de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux. Cette législation doit être admise par les autres Etats, pourvu qu’elle soit en accord avec les conventions internationales, la coutume internationale et les principes de droit généralement reconnus en matière de nationalité ».

[36] CIJ, Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Arrêt du 6 avril 1955, in Recueil des arrêts de la CIJ 1955, p. 23.

[37] Schreuer (Ch), op. cit. note7, p. 266, spéc. para. 644.

[38] Fadlallah (I), « La nationalité de l’investisseur … », art. préc. note33, para. 13.

[39] CIRDI, Hussein Nuaman Soufraki c. Émirats arabes unis, préc, note 8.

[40]Id., § 71.

[41] CIRDI, Champion Trading Company et autres c. République arabe d’Égypte, Décision sur la compétence du 21 octobre 2003, ARB/02/9.

[42]Id., p. 16.

[43] CIRDI, Waguih Elie George Siag et ClorindaVecchi c. République arabe d’Égypte, préc. note25, § 198.